Le divorce par consentement mutuel est généralement présenté comme une procédure plus rapide et moins coûteuse qu’un divorce judiciaire. Les époux évitent une audience devant le juge et connaissent, avant la signature, les conséquences familiales et patrimoniales de leur séparation.

Mais dans le cadre du partage des biens immobiliers, des frais inattendus autres que ceux liés aux honoraires de l’avocat sont à prévoir. Le principal est le droit de partage, un impôt susceptible de s’appliquer lorsqu’un acte répartit les biens communs ou indivis du couple.

Peut-on éviter cette taxe en vendant le logement avant le divorce ? Le partage verbal suffit-il ? Faut-il conserver le bien en indivision ? Le droit de partage peut ne pas être dû lorsqu’aucune opération taxable n’est constatée. En revanche, vendre la maison ou répartir le prix entre deux comptes ne suffit pas automatiquement.

La réponse dépend du régime matrimonial, de la nature des biens, de la destination du prix et du contenu des actes signés. L’organisation retenue doit correspondre à la réalité du patrimoine : une économie fiscale ne peut pas reposer sur la dissimulation d’un actif ou d’un partage.

1. Droit de partage : de quoi parle-t-on ?

Lorsqu’un acte organise le partage de biens communs ou indivis à l’occasion du divorce, les époux doivent généralement acquitter une taxe appelée droit de partage. Elle est perçue lors de l’enregistrement de l’acte ou, pour certaines opérations immobilières, à l’occasion de la formalité de publicité foncière.

C’est une taxe dont on ne connaît souvent pas l’existence et qui peut surprendre. Les époux ont parfois anticipé les honoraires des avocats et le coût du dépôt de la convention chez le notaire, mais pas la fiscalité applicable à leur patrimoine.

Le droit de partage ne doit pas être confondu avec la soulte. Cette dernière est la somme versée par un époux à l’autre lorsqu’il reçoit un lot d’une valeur supérieure à ses droits. À la taxe peuvent encore s’ajouter les émoluments du notaire, les débours, les frais immobiliers ou ceux liés au crédit.

Le taux du droit est fixé par l’article 746 du Code général des impôts. Son assiette est déterminée à partir de l’actif net partagé, selon les principes prévus par l’article 747 du Code général des impôts.

La taxe ne concerne pas seulement le logement. Des comptes bancaires, des placements, des véhicules, des titres ou des parts sociales peuvent entrer dans l’actif lorsqu’ils appartiennent à la communauté ou sont détenus en indivision.

2. Dans quels cas cette taxe est-elle due ?

Le droit de partage n’est pas dû par le seul fait du divorce. Il suppose une opération patrimoniale répondant aux conditions prévues par la législation fiscale.

Sachez qu’au niveau fiscal, le droit de partage n’est dû que si 4 conditions sont réunies :

  • 1. un acte constate le partage ;
  • 2. une indivision existe entre les personnes qui partagent les biens ;
  • 3. cette indivision et les droits de chacun peuvent être justifiés ;
  • 4. l’acte réalise une véritable opération de partage en attribuant à chacun des droits exclusifs sur son lot.

La première condition est essentielle. Tant qu’aucun acte ne constate le partage, le droit proportionnel ne peut, en principe, être perçu. En revanche, l’écrit n’a pas toujours besoin d’être un acte notarié. Une convention de divorce peut elle-même répartir des comptes, une épargne, un véhicule ou d’autres biens mobiliers.

Un simple inventaire ne constitue pas nécessairement un partage. Le document devient plus significatif lorsqu’il attribue définitivement tel bien à l’un des époux et tel actif à l’autre.

Les époux qui ne disposent d’aucun patrimoine commun ou indivis à répartir n’acquittent pas cette taxe. Encore faut-il que la déclaration corresponde à la réalité : l’épargne constituée pendant un mariage sous un régime communautaire peut rester commune même si elle se trouve sur un compte ouvert au nom d’un seul époux.

3. Le taux est de 1,1 %, et non plus de 2,5 %

Depuis le 1er janvier 2022, le taux applicable aux partages d’intérêts patrimoniaux consécutifs à un divorce est de 1,1 %. Il avait été ramené de 2,5 % à 1,8 % en 2021, avant cette nouvelle diminution.

L’ancien taux continue pourtant d’apparaître dans certaines fiches et certains simulateurs. Il reste par ailleurs applicable à d’autres catégories de partage, ce qui entretient la confusion.

Un minimum de perception de 25 euros est prévu. Lorsque le partage prend effet avec la convention de divorce par consentement mutuel, le dépôt de celle-ci au rang des minutes du notaire constitue le fait générateur du droit.

4. Comment calculer le droit de partage ?

La taxe est calculée sur l’actif net partagé, et non automatiquement sur la seule valeur du logement ou sur la seule soulte.

Pour calculer la taxe globale et la somme à payer, il faut dresser une liste précise des biens partagés, en mentionnant la valeur de chaque bien.

L’actif brut peut comprendre les immeubles, les comptes, l’épargne, les véhicules et les autres biens attribués dans l’acte. Leur valeur vénale réelle doit être retenue. Une sous-évaluation volontaire peut être remise en cause par l’administration.

Le passif qui grève la masse partagée est ensuite déduit dans les conditions admises par la législation fiscale. Pour un logement, le capital restant dû sur le prêt peut notamment être pris en considération. Une dette strictement personnelle et étrangère aux biens répartis ne peut pas nécessairement être retranchée.

Par exemple : le partage d’un bien immobilier d’une valeur de 700 000 Euros avec un crédit immobilier de 400 000 Euros engendre un droit de partage sur la somme de 300 000 Euros.

Dans cet exemple simplifié, le droit atteint 3 300 euros, soit 300 000 × 1,1 %. Les émoluments du notaire, les débours et les éventuels frais bancaires s’ajoutent à cette somme.

Si d’autres actifs sont compris dans le même partage, ils peuvent augmenter l’assiette. Le calcul doit donc porter sur l’opération dans son ensemble.

5. Vendre le logement avant le divorce : une solution qui ne suffit pas toujours

La vente du logement transforme l’immeuble en liquidités. Elle ne fait pas automatiquement disparaître les droits que les époux possèdent sur sa valeur.

Sous un régime communautaire, le prix provenant d’un bien commun reste en principe dans la masse commune tant que les opérations de liquidation n’ont pas été réglées. Le versement de la moitié du prix sur le compte personnel de chaque époux ne transforme donc pas nécessairement ces fonds en biens personnels.

Si la convention relate ensuite la répartition, elle peut constituer l’acte constatant le partage et rendre le droit exigible. La réponse ministérielle Descoeur précise d’ailleurs que le produit de la vente doit être inclus dans l’état liquidatif du régime matrimonial, même en l’absence de partage.

L’analyse peut être différente pour des époux séparés de biens qui possèdent un logement en indivision. Le versement du prix selon les quotes-parts déjà inscrites dans le titre de propriété ne constitue pas nécessairement le partage d’une communauté. Il faut alors examiner l’acte d’acquisition, l’acte de vente et la manière dont le prix est réparti.

Vendre avant le divorce peut simplifier le dossier. Cette chronologie ne garantit toutefois pas, à elle seule, l’absence de taxe.

6. Le partage verbal permet-il réellement d’éviter le droit ?

Lors d’une procédure de divorce par consentement mutuel, les époux parviennent généralement à s’entendre sur les conséquences du divorce.

Le partage des biens en fait partie.

Un partage purement verbal n’est, en principe, pas soumis à la formalité obligatoire de l’enregistrement. En l’absence d’acte constatant l’opération, le droit de partage ne peut donc pas être immédiatement perçu.

La solution devient plus délicate dès qu’un écrit intervient. Si un acte indique que les époux ont déjà reçu leur part au moyen d’une répartition verbale, l’administration peut réclamer le droit sur les biens antérieurement partagés. L’acte postérieur devient alors la preuve de l’opération.

La réponse ministérielle Descoeur du 1er septembre 2020 résume cette difficulté. Le partage verbal du prix provenant de la vente d’un immeuble commun n’est pas, à lui seul, taxable. Mais si la convention de divorce ou un autre acte le constate, le droit devient exigible. Le produit de la vente doit en outre figurer dans l’état liquidatif lorsqu’il appartient encore à la communauté ou à l’indivision.

L’administration admet, dans certaines ventes de biens indivis, de ne pas réclamer le droit sur la clause qui répartit immédiatement le prix selon les droits existants des vendeurs. Cette tolérance ne peut pas être transposée automatiquement à des liquidités qui appartiennent encore à une communauté matrimoniale.

Le partage verbal peut donc produire un effet fiscal dans certaines configurations. Il ne constitue ni une recette générale ni une autorisation de ne pas déclarer une opération.

7. La convention doit retracer sincèrement la liquidation

Dans un divorce par consentement mutuel, les époux doivent s’entendre sur la rupture du mariage et sur toutes ses conséquences. Leur convention ne peut pas laisser la liquidation du régime matrimonial dans l’incertitude.

Selon l’article 229-3 du Code civil, elle doit comporter l’état liquidatif du régime matrimonial ou une déclaration indiquant qu’il n’y a pas lieu à liquidation. Lorsqu’un bien soumis à publicité foncière est partagé, l’état liquidatif doit être établi par acte authentique devant notaire.

La déclaration selon laquelle aucune liquidation n’est nécessaire doit correspondre à la situation réelle. Elle ne permet pas d’écarter artificiellement des comptes, une épargne commune ou le prix provenant d’une vente.

Les avocats doivent donc retracer l’origine et la destination des fonds. La solution retenue doit être cohérente avec le régime matrimonial, les relevés bancaires et les actes déjà signés.

8. Conserver le bien en indivision évite-t-il immédiatement la taxe ?

Les époux peuvent décider de ne pas attribuer immédiatement le logement à l’un d’eux et de le conserver temporairement en indivision.

Tant qu’aucun partage n’est réalisé, le droit de 1,1 % ne s’applique pas à une répartition qui n’a pas encore eu lieu. Une convention d’indivision peut alors organiser l’occupation du logement, le remboursement du prêt, les charges, les travaux et les conditions d’une vente future. Lorsqu’elle porte sur un immeuble, elle doit être établie avec l’intervention d’un notaire.

Cette solution peut répondre à une réalité familiale ou économique : permettre à un parent de demeurer dans le logement avec les enfants, attendre une vente dans de meilleures conditions ou laisser du temps à l’un des époux pour rechercher un financement.

Elle maintient néanmoins un lien patrimonial entre les anciens conjoints. Un désaccord sur les travaux, les échéances ou la date de vente peut apparaître après le divorce.

Enfin, un montage fictif ou principalement motivé par la recherche d’un avantage fiscal peut être contesté. Le maintien en indivision doit correspondre à une organisation véritable et applicable.

9. Rachat de soulte : sur quelle somme la taxe est-elle calculée ?

Lorsqu’un époux conserve le logement, il peut devoir verser une soulte à l’autre pour compenser la différence entre la valeur reçue et ses droits dans le patrimoine.

Son calcul dépend de la valeur du bien, du prêt restant, du régime matrimonial, des apports et des éventuelles créances entre époux. Les droits ne sont donc pas toujours égaux à la moitié de la valeur nette.

Le droit de partage n’est normalement pas calculé sur la seule soulte. Il porte sur l’actif net compris dans l’opération, ce qui explique que la facture fiscale soit parfois supérieure à celle anticipée par les époux.

L’attribution d’un immeuble doit être constatée dans un acte notarié. Les émoluments et formalités immobilières s’ajoutent alors à la taxe.

La question du prêt doit être traitée séparément. Même si la convention prévoit que l’époux attributaire remboursera seul le crédit, l’autre coemprunteur reste engagé tant que la banque n’a pas accepté sa désolidarisation.

10. Le droit de partage n’est pas le seul coût

L’économie réalisée sur la taxe ne doit pas masquer les autres dépenses liées au patrimoine.

Lorsque le notaire prépare un état liquidatif ou un acte portant sur un immeuble, ses émoluments, ses débours et les formalités de publicité foncière s’ajoutent au droit de partage.

La vente peut également entraîner des frais d’agence, des diagnostics, une indemnité de remboursement anticipé ou une mainlevée de garantie. En cas de reprise du logement par un seul époux, un nouveau financement et de nouvelles garanties peuvent être nécessaires.

La fiscalité de la plus-value doit enfin être vérifiée, notamment lorsque le logement n’est plus occupé par l’un des époux. Éviter le droit de partage ne signifie donc pas supprimer l’ensemble des frais.

11. Fiscalement, quels sont les risques ?

Le premier risque consiste à qualifier de verbal un partage dont un document apporte en réalité la preuve. Une convention de divorce, un acte notarié ou un écrit postérieur peut permettre à l’administration d’identifier l’opération taxable.

Le deuxième tient à l’omission d’un actif. Des comptes, placements ou liquidités communs ne peuvent pas être volontairement écartés de l’état liquidatif pour réduire la taxe. Une telle omission peut provoquer un redressement et fragiliser l’accord conclu entre les époux.

La valeur des biens doit également être sincère. En cas de sous-évaluation, l’administration peut retenir la valeur vénale réelle et réclamer le complément de droit, assorti d’intérêts et, selon les circonstances, de majorations.

Une vérification doit donc intervenir avant la vente ou la répartition du prix. Une fois les fonds versés et les actes signés, il peut devenir difficile de modifier l’organisation retenue.

Conclusion

Le droit de partage n’est pas automatiquement dû à chaque divorce. Il s’applique lorsqu’un acte constate une véritable opération de partage portant sur des biens communs ou indivis. Son taux est de 1,1 % pour les partages consécutifs à un divorce.

La vente du logement avant la procédure n’offre aucune exonération automatique. Le partage verbal peut ne pas être taxé en l’absence d’acte, mais un écrit ultérieur peut rendre le droit exigible. La convention doit, dans tous les cas, présenter sincèrement la liquidation du régime matrimonial.

Selon leur situation, les époux peuvent vendre le bien, l’attribuer à l’un d’eux ou le maintenir en indivision. Le choix doit tenir compte de la fiscalité, du crédit, des frais notariés et de la capacité des anciens conjoints à continuer de gérer un patrimoine ensemble.

Le Cabinet OMER accompagne les époux qui souhaitent anticiper le coût du partage et choisir une organisation adaptée à leur patrimoine dans le cadre d’un divorce par consentement mutuel. Un devis peut être demandé afin de connaître les modalités de cet accompagnement.